律师余

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[ 本帖最后由 律师余 于 2008-6-2 21:41 编辑 ]

yypyyp2

您好
我想请问下
1年期的合同如果签定了
是不是在1年之中不能辞职了？

律师余

法律赋予劳动者解除合同的权利。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
    如果用人单位有过错，例如未依法为劳动者缴纳社会保险费，只要通知用人单位，就可以解除合同。

律师余

希望大家多多咨询。我会尽我所能解答。

yypyyp2

原来如此谢谢解答

苦海里的苦瓜

余律师,你好！我想向你咨询一个问题，我和单位签定的劳动合同中，没有明确体现薪酬数字，这是不是违返了劳动法？而且我所在的单位是国家单位，我是正式编制的员工。

律师余

劳动报酬约定是劳动合同的必备条款。如果用人单位与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
    即，在劳动者的劳动报酬无法确定时，用人单位应当依据本单位与其相同岗位、付出相同劳动、取得相同业绩的劳动者的工资标准，向劳动者支付劳动报酬。

律师余

魏浩征
     
解读一：规章制度制定程序愈加严格
　　关联条款：
　　“第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
　　用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
　　在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
　　用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”
　　解读：
　　本条主要规定用人单位制定规章制度的程序。与现行规定相比，该条款主要对规章制度制定的民主程序进行了调整和修改。
　　按现行法律规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。归纳起来，用人单位规章制度发生法律效力的主要要件大致包括三个方面，即制度条款内容合法合理、民主程序和公示程序。何谓民主程序？根据现行《中华人民共和国公司法》第18条的规定，所谓民主程序是指公司制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。可见，现行规定当中的民主程序主要是“听取意见”。新规定的主要变化在于，将“听取意见”改成了“讨论……平等协商”，明显加大了工会、职工代表大会以及员工在用人单位规章制度制定过程中的权利，强化了用人单位制定规章制度的法律程序。
　　对于那些尚未成立工会或者职工代表大会的用人单位而言，如果员工人数较多或者员工工作地点较为分散，按新法规定进行制定规章制度的民主程序，恐怕效率会较为低下。因此，该条款出台的另一个“意外结果”可能会推动工会、职代会在用人单位中的建设。
　　解读二：用人单位不签劳动合同将面临强大罚则
　　关联条款：
　　“第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
　　已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
　　用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
　　第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
　　……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
　　第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
　　用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”
　　解读：
　　形成劳动关系，就应当签订书面劳动合同；形成劳动关系而没有签订书面劳动合同的，法律上称之为“事实劳动关系”。本条主要针对签订劳动合同的时间以及事实劳动关系的法律责任作了严格的规定。
　　用人单位不愿意与劳动者签订劳动合同的原因有二：一是受降低用工成本的驱动，不签劳动合同有可能逃避为职工缴纳社会保险的义务，降低解雇职工时支付经济补偿金等成本；二是现行法律规定当中，用人单位不签订劳动合同承担的法律责任仅是员工可以随时辞职、单位终止双方关系的须支付员工工龄经济补偿金以及小额的罚款等——较轻的法律责任对用人单位的这种行为没有强有力的处罚措施。
　　新规定中，首先对签订劳动合同的时间做了明确的界定。应当说，该条规定的自用工之日起一个月内订立书面劳动合同的时间还是较为宽泛的，但超过这个时间仍未订立书面合同，用人单位须向员工每月支付二倍的工资；超过一年仍未订立书面劳动合同，则视为用人单位与员工已订立无固定期限劳动合同。以上处罚规则非常严厉。
　　可以预见，新法实施后，用人单位将不敢“玩火”不与员工签订劳动合同。对于用人单位来说，将来考虑的重点应转向如何在管理中采取各种强化措施，建立单位内部严格的劳动合同签订纪律，禁止或防范出现员工不与单位签订劳动合同的现象，避免与员工形成事实劳动关系。随着劳动合同法这个新规定的实施，那种认为“劳动合同是保护员工合法权益的文件”的传统观点将发生变化，劳动合同将逐渐成为“保护用人单位和员工合法权益的文件”，用人单位必须日益重视起劳动合同在人力资源管理中的重要性。
　　解读三：引导订立长期或无固定期限劳动合同
　　关联条款：
　　“第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
　　(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
　　(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
　　(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
　　用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
　　第八十二条 ……用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”
　　解读：
　　本条主要规定的是用人单位应当与员工签订无固定期限劳动合同的情形。
　　现行有关无固定期限劳动合同的国家级规定，主要体现在《劳动法》第20条：“……劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”新规定在上述条款的基础上，扩大了无固定期限劳动合同的范围。比如，取消了现行劳动法的“同意续延”，改为只要在同一用人单位连续工龄满十年，员工即可提出订立无固定期限劳动合同；另增加了两种新的须签订无固定期限合同的情形，同时明确规定了用人单位违反上述规定不签订无固定期限劳动合同的法律责任。
　　长期或无固定期限的劳动合同，被认为是构建和谐劳资关系的重要基础。因此，立法者试图通过这些条款架构起国内的长期或无固定期限劳动合同的用工制度，引导用人单位与员工签订长期劳动合同或无固定期限劳动合同，推动长期或无固定期限劳动合同在国内的“落地生根”。
　　笔者认为，尽管仍有不少用人单位对无固定期限劳动合同及该条款存有恐惧之心，但实际上，无固定期限劳动合同并非是不可解除的劳动合同。从解除的法定条件上说，用人单位解除无固定期限劳动合同与解除有固定期限劳动合同事实上是一样的。无论是解除哪种期限的劳动合同，都要求我们用人单位应建立健全一套规范、完备的规章制度以及架构起合理、科学的工作岗位考核制度等。从用人单位长远发展来看，无固定期限劳动合同如果运用得当，也能给用人单位带来吸引人才、留用人才、激励员工、提升团队凝聚力等效力，总体上评估，笔者认为，无固定期限劳动合同对用人单位的利益大于风险。同时，提醒用人单位注意的是，立法者在该条款中也仍然为用人单位留下了不签订无固定期限劳动合同的空间。
　　解读四：竞业限制与保密条款“意思自治”
　　关联条款：
　　“第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
　　对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
　　第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
　　在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”
　　解读：
　　本条是关于在劳动合同中约定保密条款和竞业限制条款的规定。
　　保密条款和竞业限制条款是用人单位用来保护商业秘密的重要手段。与现行规定相比，该条的主要变化在于：1、竞业限制的最长期限由三年变为了两年；2、明确了竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后，并且须在竞业限制期限内按月支付；3、明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。
　　本条对竞业限制作出的明确具体的规定，较为清晰合理，对用人单位与员工双方都会起到制约和保护的双重作用。
　　解读五：严格界定出资培训并限制违约金的适用范围
　　关联条款：
　　“第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
　　劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
　　用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
　　第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”
　　解读：
　　本条严格限制了用人单位与员工约定由员工承担违约金的条件，同时对能约定违约金的“培训”做了具体的定义。
　　何谓“出资培训”，在学界一直存有争议，本次立法从一审、二审、三审到四审的过程当中，也一直是最大的几个争议焦点之一。如今的定稿，比较合理。但有关违约金的门槛，笔者认为，应降低或适当放宽条件。
　　劳动合同中违约金的设定和支付，是劳动争议中最常见、最敏感也是最复杂的问题之一。现行《劳动法》没有关于违约金的条款，各省市的地方劳动合同法规对违约金做了各种各样的规定，有提倡的，也有限制的。因此，该条对于统一全国各地的劳动合同违约金制度有着重大贡献。
　　遗憾的是，该条对违约金的适用范围做了非常严格的限制，规定违约金仅限于竞业限制和出资培训两种情形，这就意味着一般情况下用人单位无法约定由劳动者承担的违约金。在当前就业环境不宽松、劳动者处于绝对弱势地位的情况下，细化违约金有关条款的具体法律规定，对于保护劳动者的合法权益确实将起到重要作用。但对于用人单位来说，如何在不能约定违约金的大多数情形下，通过对员工违约行为所给单位造成实际损失的举证，来合法有效的维护单位的合法权益，将成为用人单位新的研究课题。
　　

苦海里的苦瓜

谢谢！余律师！我再向你咨询一个问题，我们单位采取的是零工资的薪稠制度，就是没有工资的，收入完全挂靠所谓的奖金，这是否违反劳动法？

律师余

从法律角度来看，零工资是一种违法行为。我国《劳动法》规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”；“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”。
    目前杭州市的最低工资标准是850元/月。

杭州劳动仲裁网

同意以上意见

w16100

我有几个问题想问一下
1。新劳动合同法对加班工资的金额没有明确规[定，但老的劳动法是明确规定的，比如法定节假日是300%的工资，老的劳动法是这么规定的，但新的劳动合同法是没有规定的，是否有其它法律法规来保证劳动者这一权益。劳动合同法将这一规定删除有何意义与目的

w16100

2。新劳动合同法没有对劳动者加班时间限制，是否意味着，雇主可以随意增加劳动者的劳动时间。
在这一点上老的劳动法有明确限制，例如每月加班不能超36个小时，新劳动法没有相关的细则出来，劳动者用何法律法规保护自身权益。谢谢

w16100

3。如果用工单位出现了上述二类问题，例如超时加班并不按规定发放如班费，劳动者凭新的劳动合同法能保护自已利益吗？

w16100

另外劳动合同法发布后，老的劳动法是否就意味自动失效，不再据有法律效力

黄新发

《中华人民共和国劳动合同法》的实质是对我国劳动法体系的发展，而不是对《劳动法》的修改；故不存在新劳动法之说。《劳动合同法》与其它仍然有效的劳动法律（如《劳动法》）、劳动行政法规（如《工伤保险条例》）、劳动法规（如《杭州市劳动合同条例》）和劳动规章（《浙江省企业工资支付管理办法》）、司法解释（如最高人民法院的解释）共同构成行之有效的劳动法律体系。目前在杭州行之有效的劳动法律60余万字，详情请查阅《劳动争议案件办理指引》（杭州出版社2007年9月版，西湖法律书店有售）。
至于您提到的问题之答案如下：
除有明确废止外，其他法律（广义上的法律）仍然有效。即对用人单位的加班、加班工资仍然有限制和明确的规定。如果用人单位违反，则您可依据《劳动合同法》第三十八的规定主张权利。

律师余

劳动合同原来是作为《劳动法》的第三章来作规定的，因此劳动合同是劳动法的一个组成部分。今年《劳动合同法》开始实施后，不是对整个《劳动法》的修改，只是对《劳动法》里第三章“劳动合同和集体合同”的修正。劳动法有关劳动合同的规定与劳动合同法不一致的，以劳动合同法为准。
    至于工作时间和休息休假、工资等问题，仍以《劳动法》作为处理的法律依据。

jssyzx

你好！我想问下从07年6月中旬我进去现在的工作单位至今。单位没有和我签劳动合同也没有给我交保险，那如果我现在不做了是不是就什么保障都没有了？

郎中

楼上的，你可以要求单位补缴社会保障，并对今年1月1日至辞职时的工资，进行双倍补偿，还可以再要求相当于一个月工资的补偿金

w16100

谢谢律师的解答

律师余

按照劳动合同法的规定，劳动者与用人单位已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
     只要形成事实的劳动关系，用人单位就有义务履行责任，包括为你补交社会保险。并且从今年1月开始，用人单位要向你支付双倍工资。

江边野人

余律师，请教个问题：现在杭州市计算公积金缴存的月工资基数是怎么算的，包含那几块内容？如果按杭州市2007年的平均工资计算，那是多少？假定缴存比率为8％。

律师余

月工资基数按国家统计局规定列入工资总额统计的项目计算，即包括基本工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资等。
    如果个人工资总额低于杭州市统计局公布的杭州市区职工平均工资60%的，按市区职工月平均工资的60%确定。浙江省2007年全省城镇单位职工年平均工资为30854元。

杭州劳动仲裁网

于发布2007年全省在岗职工平均工资的通知
                                   浙江省劳动和社会保障厅文件
                                        浙劳社老[2008]45号
                      关于发布2007年全省在岗职工平均工资的通知
     各市、县（市、区）劳动（人事劳动）保障局，各行业单位，省级各单位，部属有关单位：
     根据浙江省统计局2007年全省国民经济和社会发展统计公报及规模以上私营单位劳动情况统计调查，确认2007年全省在岗职工平均工资（含规模以上私营单位）为24603元。

苦海里的苦瓜

引用:

原帖由 律师余 于 2008-5-7 20:45 发表
从法律角度来看，零工资是一种违法行为。我国《劳动法》规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”；“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”。
    目前杭州市的最低工资标准是850元/月 ...

是的，我也知道杭州市最低工资表准是850/月，其实我认为这里面存字着一定法律漏洞，在某种意义上是最低收入850/月，因为我们是零工资，一般奖金每个月都在1000元左右的，但是也没有违反劳动法，因为达到了最低收入850/月。比如说有保底工资850元，加上奖金1000元，月收入就应该是1850元，而我们现在就只能拿1000元，因为我们保底工资是零啊。这不知道违法不违法劳动法？

苦海里的苦瓜

我想工资就是对那些没有产生效意而有付出劳动力的工作的报酬，现在我们单位就是收入完全跟效意相挂钩，在一定程度上严重剥削我们的劳动力了！现在，连私营企业都很少听说过类似事情，何况我们一个堂堂的国有企业，我还是正式工，临时工的情况更不可想象了！我们也向杭州市劳动局反映了这情况，他们叫我们自己去法院仲裁。有时候想想，这些国家机关真是吃饭不管事情啊！

huanglx

请教余律师:递交劳动仲裁申请并受理后,多少天内劳动仲裁部门必须作出裁决?

泉水叮咚王

你好!
  我产假后上班,单位要把我调岗,我原先是在财务部做会计的,想把我调到服务部去,我不愿意,请问该如何办

千濑

引用:

原帖由 律师余 于 2008-5-5 21:53 发表
法律赋予劳动者解除合同的权利。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
    如果用人单位有过错，例如未依法为劳动者缴纳社会保险 ...

那如果提前30天 书面通知了，但用人单位没批准辞职，那怎么办？

律师余

只要工资和奖金加起来能超过850元/月的，单位不违法。因为我国的工资总额包括基本工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资等。